La negociación electrónica de valores se ha convertido durante los últimos años en la técnica de negociación más habitual. Entre ellas, se encuentra la denominada negociación algorítmica, en la que un algoritmo informatizado determina automáticamente determinados o todos los aspectos de una orden sin ninguna o muy poca intervención humana.
A su vez, dentro de la negociación algorímica existe un subtipo denominado negociación algorítmica de alta frecuencia, caracterizada por la ejecución de un elevado número de órdenes en periodos de tiempo muy reducidos, sin que medie intervención humana en ninguna fase del proceso de ejecución de la orden.
Las técnicas de negociación electrónica han proporcionado al mercado y a sus participantes, tal y como dispone el preámbulo de la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (MiFID II), grandes ventajas, como una mayor participación en los mercados, una mayor liquidez, unas horquillas de precios menores, una menor volatilidad a corto plazo y nuevos medios para obtener una mejor ejecución de las órdenes de los clientes.
No obstante estas técnicas de negociación no están exentas de riesgos como, entre otros, un mayor riesgo de sobrecarga de los sistemas de los centros de negociación debido a los grandes volúmenes de órdenes, riesgos de que se generen órdenes duplicadas o erróneas o reacciones desmesuradas de estos sistemas ante determinados eventos del mercado (prueba de ello es el denominado Flash Crash de Estados Unidos, de 6 de mayo de 2010, en el que el índice Dow Jones Industrial Average, en una jornada marcada por la crisis de la deuda griega, perdió y recuperó cerca de 600 puntos en un lapso de tiempo de 25 minutos).
Son precisamente estos riesgos, junto con las prácticas abusivas que estas ténicas de nogiciación electrónica pueden ocasionar en los mercados de valores, las que han llevado al legislador europeo a establecer una regulación expresa para la negociación algorítmica, hasta ahora inexistente. A continuación se analizarán las principales novedades introducidas por MiFID II así como por el Reglamento 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre el abuso de mercado («Reglamento sobre abuso de mercado«) que afectan tanto a aquellas entidades que hagan negociación algorítmica como a aquellos centros de negociación que pérmitan este tipo de técnicas electónicas de negociación.
Autorización de las entidades que hagan negociación algorítmica
La directiva MiFID II incluye dentro de su ámbito de aplicación a aquellas entidades que hagan negociación algorítmica, con la consecuencia fundamental de que todas estas entidades deberán obtener una autorización de empresa de servicios de inversion para poder seguir desempeñando esta actividad.
Conforme al régimen de excepciones contemplado en la anterior Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID I) muchas de la entidades que hacen negociación algortímica quedaban exentas de su ámbito de aplicación, siempre y cuando se limitaran a negociar por cuenta propia (y además, no fueran creadores de mercado o negociaran al margen de un mercado regulado o sistema multilateral de negociación proporcionando un sistema accessible a terceros).
Sin embargo, el nuevo régimen de excepciones de MiFID II prevé expresamente que no quedarán exentas de su ámbito de aplicación: (i) aquellas entidades que apliquen una ténica de negociación algorítmica de alta frecuencia así como (ii) aquellas que negocien por cuenta propia cuando ejecutan órdenes de clientes (este es el caso de aquellas entidades que proporcionan a sus clientes acceso electrónico al centro de negociación).
Exigencias a las entidades que hagan negociación algorítmica
MiFID II establece nuevas exigencias para las entidades que hagan negociación algorítmica. Entre otras obligaciones, estas entidades deberán:
· establecer sistemas y controles de riesgos adecuados con la finalidad de evitar anomalías en la negociación, garantizar la continuidad de las actividades ante posibles disfuncionalidades de sus sistemas de negociación, así como evitar que sus sistemas puedan utilizarse con fines contrarios al Reglamento sobre abuso de mercado;
· comunicar al organismo supervisor de su Estado Miembro de origen el centro de negociación en el que hagan negociación algorítmica en calidad de miembro participante del mismo. La autoridad competente del Estado Miembro de origen podrá exigir en todo momento a la entidad información adicional acerca de sus actividades de negociación algorítmica así como de los sistemas utilizados en tal negociación;
· conservar registros de información suficientes, que permitan a la autoridad competente supervisar su conformidad con los requisitos exigidos por MiFID II.
Además, aquellas entidades que hagan negociación algorítmica de alta frecuencia deberán llevar un registro de todos sus pedidos, órdenes ejecutadas y cotizaciones en centros de negociación;
· cuando actúen como creadoras de mercado deberán: (i) aportar liquidez al mercado de forma regular y previsible (durante una proporción determinada del horario de negociación del centro de negociación); (ii) suscribir un acuerdo vinculante con el centro de negociación y (iii) contar con sistemas y controles efectivos que garanticen el cumplimiento del acuerdo vinculante:
· cuando facilite acceso electrónico directo a sus clientes al centro de negociación deberá implantar sistemas y controles efectivos que garanticen que los clientes que utilicen el servicio cumplan con los requisitos de MiFID II, con el Reglamento sobre abuso de mercado, así como con la normativa del propio centro de negociación. La entidad será responsable de garantizar que los clientes complan con la normativa.
Además, la entidad deberá celebrar un acuerdo vinculante con el cliente estableciendo sus obligaciones y exigencias fundamentales así como deberá notificar al supervisor de su Estado Miembro de origen el centro de negociación en el que proporcione acceso directo a clientes;
· finalmente, cuando la entidad actúe como miembro compesador general para otras personas, deberá implantar sistemas y controles efectivos para garantizar que estos servicios se apliquen solo a personas idóneas a los efectos de reducir los riesgos para la entidad, así como celebrará un acuerdo vinculante con el cliente estableciendo sus obligaciones y exigencias fundamentales.
Exigencias a los centros de negociación en donde se haga negociación algorítmica
Conforme a MiFID II, los centros de negociación en donde se haga negociación algorítmica deberán implantar procedimientos para garantizar que estas técnicas no puedan generar anomalías en las condiciones de negociación en el mercado, pudiendo exigir a los participantes, incluso, que realicen simulacros previos con sus algorítmos.
Asimismo, deberán implantar sistemas que permitan limitar la proporción de órdenes no ejecutadas que un mismo participante podrá introducir en el sistema, ralentizar el flujo de órdenes ante el riesgo de que se alcance el límite de capacidad del sistema, o restringir el valor mínimo de variación del precio que podrá ejecutarse en el mercado.
Por su parte, los centros de negociación que permitan un acceso electrónico directo deberán establecer mecanismos de control de riesgos a la negociación que se realice mediante acceso directo al mercado así como deberán estar dotados de medios para distinguir y, en caso necesario, interrumpir, la negociación de las personas que tengan acceso directo al mercado.
Además, los centros de negociación deberán ser capaces de diferenciar y poner a disposición del regulador aquellas órdenes que hayan sido generadas mediante algorítmos, los diferentes algorítmos utilizados, así como las personas concretas que hayan iniciado esas órdenes.
Prácticas abusivas en el ámbito de la negociación algorítmica
El Reglamento sobre abuso de mercado ha incluido dentro de la definición de manipulación de mercado, y sin carácter exhaustivo, ejemplos específicos de las estrategias abusivas que pueden tener lugar mediante la negociación algorítmica.
Dentro de estas estrategias abusivas estarían: (i) las destinadas a perturbar o retrasar el funcionamiento del centro de negociación; (ii) las que tengan por objeto dificultar a otras personas la identificación de las órdenes auténticas en el centro de negociación así como (iii) las que pretendan crear señales engañosas o falsas sobre la oferta y demanda o sobre el precio de un instrumento financiero, en particular, emitiendo órdenes para iniciar o exacerbar una tendencia.
Columna de Ana García Rodríguez, socia responsable del Departamento bancario y financiero en la oficina de Madrid de Baker & McKenzie.
