En los últimos meses, los fondos extraterritoriales (Reg. S) vendidos por agentes de bolsa estadounidenses se han visto sujetos a argumentos de no elegibilidad de venta por parte de varias casas de bolsa.
Esas casas de bolsa han sostenido que solo cuando un gestor de inversiones no residente es un fideicomisario, un fideicomiso estadounidense puede comprar fondos offshore Reg. S, incluso si el fideicomisario estadounidense no forma parte de la decisión de inversión, el fideicomitente es extranjero y los beneficiarios son todos extranjeros.
Esto ha causado una confusión significativa dentro de la industria, ya que los fondos extraterritoriales, las compañías fiduciarias y los agentes de bolsa de EE.UU., y los propios clientes han estado sujetos a diversas interpretaciones del lenguaje Reg. S relevante, es decir, que para un fideicomiso dirigido por un fiduciario no ser un «U.S. person” y, por lo tanto, elegible para un comercio Reg. S, la discreción de inversión debía confiarse a un fideicomisario “sole or co-” extranjero.
La dificultad práctica es que el fiduciario no está definido ni en Reg. S ni en las leyes de valores de EE.UU. entonces, la pregunta para la industria fue: «¿Cómo se puede satisfacer este requisito si la definición crítica de fideicomisario es incierta?» En respuesta, la FIBA buscó aclaraciones para la industria.
A principios de la primavera boreal, FIBA presentó a la SEC una carta breve y una encuesta de 50 estados para pedir una aclaración de una lectura restrictiva del requisito de puerto seguro de Reg. S en la sección 902 (k) (2) (iii) que un gestor de inversiones no estadounidense debe ser literalmente nombrado fideicomisario para poder comprar valores Reg. S para un fideicomitente extranjero/ fideicomiso de beneficiario extranjero.
FIBA planteó que si el fideicomiso tenía que nombrar al administrador de inversiones un fideicomisario extranjero literal para cumplir con la exclusión, o si un gestor de inversiones no residente que actúa con discreción en las inversiones, cuando se ve en el contexto de la ley estatal de fideicomisario, es suficiente.
En varias conversaciones con FIBA, la SEC indicó que si un gestor de inversiones no residente podría ser considerado un «fideicomisario con discreción de inversión» para propósitos de Reg. S es una investigación de la ley estatal. A fines de agosto, FIBA y la SEC encontraron un terreno común en dos caminos analíticos clave que deberían permitir a la industria respaldar sus operaciones Reg. S en circunstancias apropiadas.
Los puntos clave para llevar son:
- Nombrar a un fideicomisario no residente literal no es un requisito ni la presencia de un fideicomisario de EE. UU. Un descalificador per se de un «outside the U.S.» prueba de hechos y circunstancias bajo Reg. S sección 901
- La determinación de si se satisface la prueba de «fideicomisario con discreción de inversión exclusiva o compartida» no residente, es una investigación de la ley estatal en cuanto al estado de fideicomisario.
La salida esperada será que los abogados locales opinen sobre si los gestores de inversiones no residentes designados bajo los estatutos estatales de fideicomisos satisfacen la prueba de «fideicomisario con discreción de inversión» según la ley estatal.
Debido a que los fideicomisos son creaciones de la ley estatal, al observar la ley estatal para determinar quién es un fideicomisario con discreción de inversión única o compartida y, por lo tanto, si se cumple el requisito de fideicomisario de la sección 902 (k) (2) (iii), FIBA cree que el equilibrio adecuado de las leyes federales y estatales.
Como es habitual, la conversación con la SEC no es vinculante e informal, sino que es únicamente instructiva y educativa. Sin embargo FIBA cree que será de gran utilidad para quienes enfrentan estos problemas.
Por Marcelo Soba