Uno de los aspectos que más preocupa a la industria financiera española en relación con MiFID II es qué va a ocurrir finalmente con los incentivos. No hay duda sobre la prohibición total del cobro/pago de incentivos de/a terceros en la prestación de los servicios de asesoramiento independiente y gestión discrecional de carteras. No está claro, por el contrario, qué va a ocurrir con el servicio más prestado en nuestro país que es el de comercialización y, en concreto, el de comercialización de fondos de inversión que pertenezcan al mismo grupo de la entidad financiera o respecto de los que exista un acuerdo de distribución en exclusiva.
Sobre este extremo todavía no existe una norma clara. Será el Nivel II de MiFID II el que regule este asunto pero, a día de hoy, este texto es únicamente un borrador y parece ser, además, que una propuesta poco pacífica. Por ello, a la fecha, las entidades se están moviendo en un terreno de inseguridad jurídica a la hora de definir sus modelos de comercialización.
MiFID II parte, como lo hacía MiFID I, del hecho de que para cobrar incentivos se debe aumentar la calidad del servicio. Este requisito se entendía fácilmente cumplible en la Directiva previa, algo que no ocurre en su segunda parte. La novedad es que MiFID II detalla, en el borrador de Nivel II, los supuestos en los que se entiende que existe un aumento en la calidad del servicio respecto de la comercialización y el asesoramiento no independiente –dado que en el asesoramiento independiente y en la gestión discrecional de carteras no se pueden cobrar incentivos, se aumente o no la calidad del servicio-. Estos supuestos enumerados en la norma para la comercialización y el asesoramiento no independiente no son taxativos y podrían darse otros, si bien los que aparezcan detallados en la norma final serán considerados como “puertos seguros”.
Pues bien, el supuesto que hace las veces de “puerto seguro” para justificar la comercialización con cobro de incentivos requiere que concurran dos condiciones. La primera que se ofrezca producto de terceros y la segunda que se incluyan: (i) herramientas que aporten valor añadido (como herramientas de información on-line) o (ii) informes periódicos del rendimiento, costes y gastos asociados al producto. Por ello, el actual supuesto de comercialización recogido en el borrador de norma no contempla la comercialización de fondos propios como un supuesto que habilita el cobro de incentivos, toda vez que no concurre la primera de las condiciones.
Es cierto que los supuestos que se recogen en el borrador de norma de Nivel II no son, como ya se ha apuntado, un numerus clausus (el borrador dice “such us”), si bien las entidades financieras, para minimizar riesgos en los procesos de implantación, prefieren optar por un supuesto que esté expresamente contemplado por la regulación y acogerse a ese “puerto seguro”.
Parece que podría no tener sentido exigir incluir producto de terceros en la comercialización en todos los casos para entender el aumento de la calidad del servicio, máxime cuando en el ejemplo que da el borrador de Nivel II de asesoramiento no independiente se permite el cobro de retrocesiones con producto propio -¿Si es posible en el asesoramiento, por qué no en la comercialización?-.
En nuestro país la distribución de fondos de las gestoras de las propias entidades entre clientes minoristas es el supuesto que probablemente menos quejas y reclamaciones ha generado históricamente, así que no parece que sea una práctica que haya que modificar radicalmente aunque sí evolucionar para que resulte más beneficiosa para el cliente ya que MiFID II pretende que, en todos los servicios, se dé un paso más hacia la protección del inversor. Si en la comercialización de producto propio se aumenta realmente la calidad del servicio, podría tener sentido mantener los incentivos cumpliendo los restantes requisitos exigidos en la regulación.
En este sentido, la industria española está trabajando a través de las asociaciones sectoriales en aras a que el texto de Nivel II se modifique e incluya, en su versión final, un supuesto de aumento de calidad del servicio con producto propio en el ámbito de la comercialización con el fin de poder mantener con un buen nivel de seguridad jurídica el cobro de incentivos en este ámbito.
Resulta crítico que la redacción final de la norma de Nivel II se apruebe a la mayor brevedad posible y que los supervisores (ESMA y CNMV) manifiesten su criterio sobre este particular para que las entidades puedan terminar de definir sus modelos de comercialización. Esto puede que no ocurra, no obstante, en un futuro próximo. Las últimas noticias sobre un posible retraso de hasta un año en la entrada en vigor de la Directiva –enero de 2018- probablemente alteren el calendario inicialmente previsto y la aprobación final de la norma de Nivel II que entra en el detalle de los incentivos se retrase, manteniéndose la situación de incertidumbre actual que tan costosa resulta para la industria financiera pues impide avanzar en la definición del modelo de negocio.
Columna de Gloria Hernández Aler e Ines Gutiérrez Fernández, respectivamente, socia y asociada de Deloitte Abogados
Por Alicia Miguel Serrano