El pasado 30 de diciembre entró en vigor la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, en materia de información no financiera y diversidad («Ley 11/2018») en virtud de la cual se ha incorporado a nuestro Derecho la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad.
La norma introduce varios cambios en materia de información no financiera, así como otros que han supuesto una modificación de, entre otras normas, la Ley de Sociedades de Capital.
De especial impacto son las novedades introducidas por la Ley 11/2018 en materia de distribución de dividendos, tanto en relación con el plazo para su reparto como en relación con el polémico derecho de separación previsto en el artículo 348.bis de la Ley de Sociedades de Capital. Esta última norma, que entró en vigor de forma novedosa el 2 de octubre de 2011 y que fue casi inmediatamente suspendida desde el 24 de junio de 2012 por un plazo de cuatro años y medio hasta el 1 de enero de 2017, tiene como objetivo el evitar que los socios mayoritarios retengan el reparto de dividendos de forma sistemática en las sociedades de capital.
Como primera novedad que en nuestra opinión es un paso acertado para mayor seguridad a los socios en materia de distribución de dividendos, se establece un plazo máximo de doce meses desde la fecha del acuerdo de distribución para proceder al abono completo de dividendos.
En lo que respecta al derecho de separación del socio ante la ausencia de reparto de dividendos , la Ley 11/2018 pretende clarificar y dar respuesta a las dudas surgidas entorno a la anterior versión del artículo 348.bis de la Ley de Sociedades de Capital que regula este derecho de separación. En particular se recogen las siguientes novedades:
(i) Se permite ahora expresamente la renuncia a este derecho mediante disposición estatutaria aprobada con el consentimiento de todos los socios (salvo cuando se reconozca el derecho de separación al socio que no hubiera votado a favor de esta renuncia).
(ii) No habiendo sido formalizada la renuncia a este derecho, para el ejercicio del derecho de separación por un socio ya no es suficiente que dicho socio haya votado a favor de la distribución sino que para que nazca su derecho deberá hacer constar en el acta correspondiente expresamente su protesta a los dividendos reconocidos o a la falta de distribución de los mismos.
(iii) El nuevo límite para la distribución se establece en el 25% (antes un tercio) de los beneficios obtenidos el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles (antes referido a los beneficios propios de la explotación del objeto social e interpretado más o menos pacíficamente como beneficios derivados de la actividad ordinaria con exclusión de los beneficios extraordinarios y las plusvalías), siempre que (i) haya transcurrido el quinto ejercicio desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad en cuestión, que (ii) durante los tres ejercicios anteriores se hubieran obtenido beneficios; y (ii) el 25% del total los beneficios legalmente distribuibles durante los últimos cinco años no hubieran sido distribuidos en dicho periodo.
(iv) Como novedad que no dudamos será controvertida, se reconoce este mismo derecho de separación al socio de la sociedad dominante cuando la sociedad formule cuentas consolidadas. En nuestra opinión los términos de esta inclusión son quizás los más controvertidos. Hay que tener en cuenta que el concepto de «beneficios distribuibles» en un grupo no se puede determinar por aplicación del artículo 273 de la Ley se Sociedades de Capital y ello puede conllevar problemas de solvencia y/o liquidez de la sociedad matriz ya que los beneficios de las filiales no lo son de ésta si no se distribuyen.
(v) Finalmente, se amplían los supuestos de exclusión de este derecho. Con carácter adicional a las sociedades cotizadas, este artículo no será de aplicación en aquellas sociedades (i) cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación; (ii) en concurso; (iii) que hubieran iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o que hayan comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos; (iv) que hayan alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal; o (v) Sociedades Anónimas Deportivas.
Parece que esta nueva redacción del artículo 348.bis no solo viene a aclarar muchas de las dudas surgidas de su anterior redacción sino que viene a añadir medidas adicionales para rebajar la tensión de determinadas sociedades por no distribuir dividendos. Responde así a la crítica de la doctrina y al escaso efecto práctico que tuvo su aplicación en su anterior versión, aportando más equilibrio entre la sostenibilidad financiera de la sociedad y la aspiración de los socios a participar de los beneficios de ésta.
Nuestra conclusión es que ciertamente se trata de una versión mejorada frente a la anterior redacción del 348.bis, aunque no está exenta de críticas y carencias legislativas que sin duda veremos aflorar en los próximos meses.
Tribuna de Lourdes Ayala, socia de Corporate de Bird & Bird
