De acuerdo con nuestra experiencia, cuando una familia de alto patrimonio en América Latina decide estructurar su patrimonio, lo hace por una o más de las siguientes razones:
- Lograr el mayor nivel de privacidad posible
- Proteger el patrimonio frente a terceros (acreedores, empleados, familia política, etc.)
- Organizar la sucesión
- Optimizar el pago de impuestos; y/o
- Disminuir el nivel de inseguridad jurídica a la cual se encuentra expuesto el patrimonio en cuestión.
A fin de lograr estos objetivos, las familias tienen a disposición una serie de herramientas u opciones de distinta complejidad y diferente costo, las cuales pueden agruparse de la siguiente manera:
- Testamento
- Sociedades
- Fundaciones o trusts
- Fondos de inversión familiares
- Seguros de vida
- Mudanza internacional
Estas herramientas, en general, se combinan entre ellas.
La decisión de utilizar una u otra tiene que ver con los objetivos antes mencionados, pero también con otras cuestiones, como la residencial fiscal de los integrantes de la familia, el tipo de activos de que se trate, etc.
Si bien sería incorrecto afirmar en forma abstracta que una estructura es mejor que las demás, no es menos cierto que la flexibilidad que brinda el trust permite su uso tanto para la protección o preservación de la riqueza como para la transmisión de la misma a las siguientes generaciones.
De allí, su creciente popularidad.
El trust
El trust es un contrato mediante el cual una persona (settlor) transfiere la propiedad de ciertos activos a otra (trustee) para que los administre en beneficio de uno o más terceros (beneficiaries) y los transfiera definitivamente a éstos (u a otros beneficiarios) al cumplimiento de un plazo o al advenimiento de una condición (generalmente la muerte del settlor).
No se trata de una definición académica, pero resulta de utilidad a los efectos del presente análisis.
Como explicábamos anteriormente, este tipo de estructura permite no sólo una adecuada administración de los activos en cuestión, sino también determinar con precisión las circunstancias relativas al traspaso de la propiedad de los mismos a los beneficiarios.
Adicionalmente, desde el momento mismo en que se establece el trust la propiedad de los bienes incluidos en el mismo salen del patrimonio del settlor, lo cual implica, por un lado, una serie de ventajas impositivas y, por el otro, que dichos activos queden automáticamente protegidos de cualquier acción legal por parte de eventuales acreedores del settlor. También permite, si se lo estructura correctamente, que el patrimonio familiar no termine en manos de la familia política, algo que buscan no pocos clientes.
Existen varias clases de trust (revocable, irrevocable, discrecional, no discrecional, etc.) y muchas jurisdicciones donde constituirlos.
Obviamente, cada clase y jurisdicción deberá ser evaluada en detalle por un especialista internacional, así como por asesores locales del settlor. Sentado ello, algunos tipos de trust tienen muchas más posibilidades de ser considerados como válidos en nuestra región y en definitiva eso es lo que nos propusimos analizar en esta columna.
Es muy común oír a abogados y contadores sin mucha experiencia en estas cuestiones decir que los trusts no son reconocidos por los regímenes de derecho civil vigentes en América Latina y que por ende los mismos no son oponibles a terceros ni tienen efectos jurídicos.
Muchas de estos argumentos se apoyan también en el hecho de que en nuestros países existe en general la herencia forzosa y en que la figura del trust es de origen anglosajón y no continental/francés. Por más razonable que a simple vista parezca este argumento, el mismo no es correcto en absoluto, ni resiste la más mínima crítica.
De hecho, si bien en América Latina solo Panamá ratificó la Convención de 1985 sobre Derecho Aplicable a los Fideicomisos y su Reconocimiento, muchos países de la región han aprobado leyes o regulaciones sobre el fideicomiso (entre ellos, Argentina, México, Brasil, Perú, Paraguay y Uruguay). Esto implica que ningún juez en esos países puede sostener que la figura del trust sea ajena al régimen jurídico vigente allí (lo cual si sucede, por ejemplo, en España).
Adicionalmente, y en realidad como consecuencia de lo anterior, existen innumerables fallos judiciales que han confirmado la validez de los trusts, asignando en general diferentes efectos de acuerdo con la revocabilidad o irrevocabilidad de los mismos.
En otras palabras, siempre y cuando se tomen los recaudos del caso al armarlos, los trusts son perfectamente válidos y sus efectos van a respetarse casi en su totalidad.
Recaudos
¿A que nos referimos cuando hablamos de que deben tomarse “los recaudos del caso”?
Básicamente queremos decir lo siguiente:
- Que si los objetivos de la familia en cuestión son, además de sucesorios, impositivos, el trust sea irrevocable y discrecional
- Que el trustee sea independiente
- Que los beneficiarios sean distintos al settlor y
- Que de ser posible, el trust esté constituido en una jurisdicción que no califique como de baja o nula tributación (ya hemos manifestado en varias ocasiones que – tras la entrada en vigencia de CRS y la consiguiente desaparición de cualquier diferencia que pudiera existir en materia de opacidad/transparencia entre jurisdicciones offshore y onshore – este requisito no nos parece en absoluto igual de relevante que los anteriores)
En cuanto a las formalidades, es importante:
- Dotar de fecha cierta a los documentos constitutivos del trust y observar las formas y solemnidades correspondientes al país en el cual se celebrarán los contratos que darán nacimiento al mismo;
- Contar con documentación que permita probar o estimar el valor de los activos transferidos al trust (i.e. balance, etc.); y
- Que la estructura jurídica ideada se implemente correctamente en la práctica o, en otras palabras, que sea claro que la donación o cesión de los activos al trust se ha efectivizado.
Efectos
Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, debe considerarse la posibilidad de que aún cuando se declare válido el trust, si el mismo viola leyes de orden público en el país de que se trate (como ser el caso de norma sucesorias) es posible que el juez deba obviamente respetar lo que el trust establezca para activos ubicados fuera de dicho país pero que luego trate de compensar a través de la distribución/asignación de bienes ubicados allí. Se trata de otra cuestión que hay que analizar con el settlor al momento se armar la estructura, de manera de que se puedan alcanzar sus objetivos en lugar de que estos se vean frustrados por la acción de un juez.
Confiamos en que estas consideraciones hayan sido de utilidad para quienes estén considerando establecer un trust y/o lleven tranquilidad a quienes ya lo hayan hecho.
Martin Litwak es fundador y socio principal de la firma @LitwakPartners.
