Finalmente, este pasado viernes 28 de septiembre, el Consejo de Ministros ha aprobado la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID II) mediante el Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (el Real Decreto Ley) ya publicado en el Boletín Oficial del Estado.
El legislador español, nuevamente, se ha visto en la obligación de transponer una norma de extrema importancia, por medio de real decreto ley. Es cierto que concurre urgencia y por ello no anticipamos problemas en su convalidación parlamentaria; sin embargo, sí hemos de decir que el contenido de la norma no cumple con las expectativas ni las demandas del sector financiero.
En primer lugar se esperaba la aprobación de una nueva norma del mercado de valores, dado el texto del Anteproyecto de Ley XX/2017, de…de…, del mercado de valores (Anteproyecto de Ley), y sin embargo el legislador ha optado por modificar el actualmente vigente Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (TRLMV).
Las modificaciones introducidas si bien siguen la línea presentada por el Anteproyecto de Ley, son mucho más simples y únicamente están destinadas a transponer los principios básicos recogidos en MiFID II. Una gran parte de la normativa se deja a un posterior desarrollo reglamentario (por ejemplo, los registros de grabaciones, régimen de autorización de empresas de servicios y actividades de inversión, deber general de información a clientes, regulación de los conflictos de interés, especialidades derivadas de la prestación de servicios actividades de inversión a una persona establecida en España a iniciativa exclusiva de dicha persona o la captación de clientes) que, a su vez, será concretado por la CNMV mediante comunicaciones o documentos de preguntas y respuestas, entre otros.
En atención a esta situación el borrador de real decreto publicado en agosto de 2017 entendemos deberá sufrir importantes modificaciones y su contenido será determinante para la concreción del régimen jurídico regulador de los mercados financieros en relación con el cual poco ha clarificado el Real Decreto Ley.
En el Real Decreto Ley se han introducido menos cambios que los previstos en el Anteproyecto de Ley del que procedemos a destacar en los siguientes apartados:
(A) Prohibiciones de incentivos o retrocesiones
Considerada como una de las cuestiones más relevantes y novedosas de la normativa derivada de MiFID II, el legislador ha optado por no modificar el contenido de la redacción otorgada a la prohibición de aceptar y/o retener honorarios, comisiones y otros beneficios monetarios o no monetarios abonados o proporcionados por un tercero o por una persona que actúe por cuenta de un tercero en relación con la prestación de los servicios de gestión discrecional de carteras y asesoramiento independiente. Remitiendo el desarrollo de su contenido, reflejado respectivamente en la nueva redacción de los Artículos 220 ter y 220 quater, a un futuro reglamento.
La prohibición de percepción de incentivos reflejada en el Artículo 264 del Anteproyecto de Ley y ahora contenida en el nuevo Artículo 220 quinquies sí incluye una matización en lo que a desarrollo reglamentario se refiere, ahora se indica expresamente que el Gobierno o, con su habilitación expresa, la CNMV, desarrollarán lo dispuesto en este artículo. Reconociendo, en particular, la posibilidad de que se establezca una lista cerrada de supuestos en los que se considerará que concurren los requisitos señalados en el Artículo 220 quinquies 1, es decir, que el pago o beneficio (a) haya sido concebido para mejorar la calidad del servicio pertinente prestado al cliente y (b) que no perjudique el cumplimiento de la obligación de la empresas de servicios y actividades de inversión de actuar cono honestidad, imparcialidad y profesionalidad, en el mejor interés de sus clientes.
Queda por tanto abierta la posibilidad de que se establezca un listado de supuestos en los que se permita el cobro de incentivos. Si bien parece que no se van a atender las reclamaciones del sector de establecer un cuarto supuesto abierto que permitiese el cobro de incentivos, la redacción del Anteproyecto de Ley ni siquiera contemplaba esta posibilidad de establecer un listado de supuestos cuya creación, en cualquier caso, queda a discreción de la CNMV.
(B) Registros de grabaciones
Otro de los elementos más discutidos durante los pasados meses ha sido la obligación de grabación de conversiones telefónicas o comunicaciones electrónicas aplicable a las empresas de servicios y actividades de inversión. La redacción reflejada en el Artículo 220 del Anteproyecto de Ley se ha visto sustancialmente alterada; su contenido se ha reducido considerablemente y se han incluido múltiples referencias al futuro desarrollo reglamentario de este artículo.
Concretamente, la nueva redacción del Artículo 194 del TRLMV, remite a un posterior desarrollo reglamentario la identificación de los siguientes elementos, que sí contaban con una redacción más extensa en el Anteproyecto de Ley:
(a) Los tipos de conversaciones telefónicas o comunicaciones electrónicas con los clientes que deberán registrarse.
(b) La obligación de notificar a los clientes el hecho de que se grabarán las comunicaciones o conversaciones telefónicas.
(c) La prohibición de prestar servicios o ejercer actividades de inversión por teléfono con aquellos clientes a los que no hayan notificado por adelantado la grabación en relación con determinados servicios.
(d) La posibilidad de que los clientes puedan comunicar sus órdenes por otros canales distintos siempre y cuando tales conversaciones puedan hacerse en un soporte duradero.
(e) La adopción de medidas razonables para evitar aquellas comunicaciones que no se puedan registrar o copiar.
Puede afirmarse por tanto que el Real Decreto Ley no ha clarificado el contenido de la obligación de grabación de conversaciones que tanto preocupa a las entidades, sino que, incluso lo ha difuminado más al remitirse a un desarrollo reglamentario posterior de fecha indeterminada.
En todo caso, y de conformidad con la Disposición final quinta del real Decreto Ley, la entrada en vigor de la nueva redacción del Artículo 194 del TRLMV se difiere hasta la entrada en vigor del real decreto que desarrolle el mismo, por lo que habrá que esperar para poder concretar con claridad el contenido de esta obligación de registro.
(C) Servicios de suministro de datos
Se incluyen como nuevos sujetos obligados a la normativa del mercado de valores a los proveedores de servicios de suministro de datos, cuyo régimen de autorización, supervisión, inspección y sanción corresponde a la CNMV.
Se introduce un nuevo artículo 197 bis TRLMV en el que se identifican las diferentes clases de proveedores de suministros de datos y una reserva de actividad en favor de los mismos para las actividades que el TRLMV le reconoce como propias, asimismo se establece la obligatoriedad de registro de los mismos ante la CNMV.
(D) Entrada en vigor y conclusiones
La gran mayoría de las disposiciones del Real Decreto Ley ya se encuentran en vigor de conformidad con la disposición final quinta del propio Real Decreto Ley.
Sin perjuicio de lo anterior, las modificaciones operadas en numerosos artículos quedan supeditadas a la entrada en vigor del real decreto que las desarrolle, la norma que debe esperar el sector para clarificar las obligaciones implementadas en la nueva ley del mercado de valores con el objeto de transponer los elementos más básicos de MiFID II.
En definitiva, todavía tenemos que esperar a la publicación del real decreto que desarrolle las modificaciones operadas en el TRLMV para poder valorar con certeza su impacto en el sector. En determinados supuestos no esperamos se modifique en demasía el contenido ya reflejado en el Anteproyecto, mientras que, en otros supuestos, como es el contenido de las grabaciones o el listado de supuestos en los que se entiende se mejora la calidad del servicio prestado al cliente y no se perjudica el cumplimiento de la obligación de actuar con honestidad, imparcialidad y profesionalidad, esperamos con ganas las nuevas publicaciones del legislador.
Tribuna de Ana García Rodríguez, socia responsable del Departamento bancario y financiero en la oficina de Madrid de Baker McKenzie.
