El asunto de las EAFIs y su inclusión o no dentro de la categoría de empresa de servicios de inversión (ESI) ha sido objeto de discusión en el pasado, y también lo ha sido su denominación (los lectores recordarán que ya con los anteriores textos de trasposición se proponía cambiar su nombre de EAFI a EAF, para evitar que la “i” final se entendiera como de independiente) y si pueden o no designar agentes.
Con el nuevo Real Decreto-Ley (RDL) sobre MiFID II se zanjan todos estos debates.
El artículo 139 bis de la Ley del Mercado de Valores según la redacción dada por el RDL indica, en su apartado primero, que “las siguientes personas quedarán excluidas de la aplicación de los requisitos y obligaciones establecidas en esta ley (es la Ley del Mercado de Valores) y sus disposiciones de desarrollo:
a) Personas y entidades que no estén autorizadas a:
1.o Tener fondos o valores de clientes y que, por tal motivo, no puedan en ningún momento colocarse en posición deudora con respecto a sus clientes, y
2.o prestar servicios y actividades de inversión, a no ser la recepción y transmisión de órdenes sobre valores negociables o la prestación de asesoramiento en materia de inversión en relación con dichos instrumentos financieros”.
El apartado tercero del mismo artículo indica que “las personas previstas en el apartado 1 que reciban autorización para quedar excluidas de la aplicación de los requisitos y obligaciones establecidas en esta ley y sus disposiciones de desarrollo:
a) Estarán sujetas a los requisitos y al régimen de supervisión que se establezca reglamentariamente, y
b) no podrán prestar servicios y actividades de inversión ni servicios auxiliares, ya sea a través del establecimiento de una sucursal, ya sea mediante la libre prestación de servicios o prestación de servicios sin sucursal [..].”
Lo anterior significa que las EAFIs que presten el servicio de asesoramiento (sea dependiente o independiente) y los restantes servicios auxiliares que les están permitidos, podrían solicitar su baja como EAFI y quedar como SA o SL y sujetos a un régimen que se desarrollará reglamentariamente y que probablemente sea más laxo que el actual.
Para ello, tienen que renunciar a la categoría de ESI -lo que determina que no se les aplique la Ley del Mercado de Valores- y no podrán realizar actividades transfronterizas valiéndose del pasaporte europeo en otros países de la UE.
Aunque esta opción de darse de baja como EAFI existe desde este mismo momento, ya que el RDL entró en vigor el domingo 30 de septiembre, lo cierto es que si se quiere hacer teniendo la seguridad jurídica de qué régimen les será aplicable con el cambio, convendría esperar a que se desarrolle y concrete su nuevo status quo.
En segundo lugar, las EAFIs que quieran continuar siendo ESI y estar sujetas a la normativa del mercado de valores deberán cambiar su denominación de EAFI a EAF. Así lo dispone el artículo 144.2 de la Ley del Mercado de Valores.
Para ello es curioso que no se ofrezca un plazo de gracia para la adaptación de estatutos sociales y demás actuaciones que las EAFIs tendrán que realizar para convertirse en EAF, sino que este cambio, en teoría deben de cumplirlo de forma automática. Parece más un olvido legislativo que otra cosa, si bien conviene comenzar a realizar los trámites a la mayor brevedad posible.
Finalmente, tampoco salen ganando las nuevas EAF en lo que se refiere a la posibilidad de designar agentes ya que el artículo 146 se lo veda expresamente.
En la actualidad existen en el registro de la CNMV 196 EAFIs desde que se crearon en 2009 las primeras. Las EAFIs no salen realmente bien paradas del texto de trasposición, dado que con el nuevo régimen la nueva figura de EAF pierde interés -cambiar la denominación es costoso y no poder designar agentes una limitación comercial relevante- aunque también puede considerarse por algunos como positivo el pedir la exención y vivir fuera del marco de la Ley del Mercado de Valores lo que simplifica la operativa de cualquier sociedad pero podía haberse previsto hace 10 años evitándoles el traqueteo intermedio de un década.
Tribuna de Gloria Hernández Aler, socia de finReg
Por Alicia Miguel Serrano
