El 22 de diciembre de 2020, la SEC anunció la publicación de la Regla Final de Marketing y Publicidad para los RIAs. La SEC declaró que la intención de la norma era modernizar el marco regulatorio actual de la forma en que los RIAs comercializaban y anunciaban sus servicios. La realidad del asunto es que este es un cambio que hacía mucha falta ya que estas reglas no habían sido revisadas en mucho tiempo.
Durante las últimas décadas, los departamentos de cumplimiento de los RIAs han tenido dificultades para cumplir y entender las expectativas regulatorias con respecto a sus materiales de marketing y publicidad. El motivo de la dificultad es que la orientación de la SEC sobre este tema se fundamentó principalmente a través de las No Action Letters y de las orientaciones proporcionadas por la Office of Compliance Inspections and Examinations (OCIE) de la SEC.
El problema con estos es que: a) las No Action Letters son discrecionales (o sea que la SEC no tiene obligación de emitirlas o publicarlas) y la mayoría de las veces se centran en un conjunto de hechos particulares, proporcionados por la persona y/o entidad que solicita el la carta y b) la OCIE generalmente provee orientación basada en los resultados encontrados durante las diversas examinaciones bajo situaciones inusuales y/o extremas que no necesariamente reflejan asuntos de diario de los RIA’s.
Otro punto que se añade a la complejidad es que las cartas de acciones y las orientaciones de la OCIE se encuentran descentralizadas, lo que a veces las hace difíciles de encontrar. Además, ninguno de ellos tiene la fuerza de ley o reglamento, por lo que no hay obligación de seguirlos. La nueva norma consolidará estas dos fuentes, que en teoría proporcionarán una mejor claridad a la industria de los RIAs sobre lo que se espera de ella a la hora de promover sus servicios.
Resulta necesario considerar que la regla entró en vigor el 4 de mayo de 2021. Sin embargo, similar a las Reglas de Best Interest, la SEC ha dado un período de tiempo en el que los RIAs deben cumplir. Esta vez, ha dado 18 meses para que la industria cumpla con la norma. Esto significa que los RIAs tendrán hasta el 4 de noviembre de 2022 para prepararse para los cambios. Esto es sin duda un tiempo razonable para prepararse para la regla, pero no caiga en la trampa de la postergación, ya que los cambios van a tener impactos materiales para la mayoría de las RIA.
Un punto que ha pasado por desapercibido en la regla es que, como parte de los nuevos reglamentos, la SEC ha modificado la Regla del Procurador (Solicitor). En este sentido, la Regla de los Procuradores se amplía a, entre otras cosas, aplicar a los endosos y testimonios. Si bien nos hemos centrado en los requisitos de marketing y publicidad para este artículo, es importante tener en cuenta, además, los cambios en la forma en que se regulan los procuradores.
Breve resumen de los principales cambios con respecto al marketing y la publicidad
La publicidad se definirá como cualquier comunicación directa o indirecta que un asesor de inversiones realice que: (i) ofrezca los servicios de asesoramiento de inversión del asesor de inversiones con respecto a clientes potenciales o inversionistas de fondos privados, o (ii) ofrezca nuevos servicios de asesoramiento de inversión con respecto a clientes actuales o inversionistas de fondos privados.
Tenga en cuenta que la definición generalmente incluye cualquier testimonio para el cual un asesor proporciona compensación, directa o indirectamente (por ejemplo, corretaje dirigido, premios, y cargos por asesoramiento reducidos).
La regla de marketing prohibirá las siguientes prácticas publicitarias:
- hacer una declaración falsa de un hecho material u omitir un hecho material necesario para hacer que la declaración formulada, a la luz de las circunstancias en las que se hizo, no sea engañosa;
- hacer una declaración de hecho material que el asesor no tiene una base razonable para creer que será capaz de justificar a petición de la Comisión;
- incluir la información que razonablemente podría causar una implicación o inferencia falsa o engañosa con respecto a un hecho material relacionado con el asesor;
- discutir cualquier beneficio potencial sin proporcionar un tratamiento justo y equilibrado de los riesgos o limitaciones materiales asociados;
- hacer referencia a asesoramiento específico en inversiones proporcionado por el asesor que no se presenta de manera justa y equilibrada;
- incluir o excluir los resultados del rendimiento, o presentar períodos de tiempo de rendimiento, de una manera que no sea justa y equilibrada; y
- incluir información que de otro modo sea materialmente engañosa.
Testimonios y Endosos
La Regla de Marketing prohíbe el uso de testimonios y avales en un anuncio, a menos que el asesor cumpla ciertas disposiciones sobre divulgación, supervisión y descalificación:
- Divulgación. Los anuncios deben revelar de manera clara y prominente si la persona que da el testimonio o el aval (el «promotor») es un cliente y si el promotor es compensado. Se requieren divulgaciones adicionales con respecto a la compensación y los conflictos de intereses. La nueva regla elimina el requisito que el asesor debe obtener de cada inversionista la confirmación del recibo de las divulgaciones.
- Supervisión y Acuerdo escrito. Un asesor que utiliza testimonios o avales en un anuncio debe supervisar el cumplimiento de la Regla de marketing. Un asesor también debe concretar un acuerdo por escrito con los promotores, excepto cuando el promotor sea afiliado del asesor o el promotor reciba una compensación de minimis (es decir, 1.000 dólares, o menos, o el valor equivalente en compensación no en efectivo, durante los doce meses anteriores).
- Descalificación. La norma prohíbe a ciertos «malos actores» actuar como promotores, con sujeción a ciertas excepciones cuando se apliquen otras disposiciones de descalificación.
Valoraciones de terceros
La norma prohíbe el uso de calificaciones de terceros en un anuncio, a menos que el asesor proporcione divulgaciones y cumpla ciertos criterios relacionados con la preparación de la calificación.
Información de Rendimiento Generales
La regla prohíbe incluir en cualquier anuncio:
- rendimiento bruto, a menos que el anuncio también presenta rendimiento neto;
- resultados de rendimiento, a menos que se proporcionen para períodos de tiempo específicos en la mayoría de las circunstancias;
- cualquier declaración en la cual la Comisión haya aprobado o revisado cualquier cálculo o presentación de resultados de rendimiento;
- resultados de rendimiento de menos de todas las carteras, con políticas, objetivos y estrategias de inversión sustancialmente similares a las que se ofrecen en el anuncio, con excepciones limitadas;
- resultados de rendimiento de un subconjunto de inversiones extraídas de una cartera, a menos que el anuncio proporcione, u ofrezca proporcionar con prontitud, los resultados de rendimiento de la cartera total;
- rendimiento hipotético (que no incluye el rendimiento generado por herramientas de análisis interactivo), a menos que el asesor adopte e implemente políticas y procedimientos razonablemente diseñados para garantizar que el desempeño sea relevante para la posible situación financiera probable y los objetivos de inversión de la audiencia prevista y el asesor proporcione cierta información subyacente al rendimiento hipotético; y
- rendimiento predecesor, a menos que exista una similitud adecuada con respecto al personal y las cuentas del asesor predecesor y el personal y las cuentas del asesor de publicidad. Además, el asesor de publicidad debe incluir todas las divulgaciones relevantes de forma clara y prominente en el anuncio.
Además del resumen anterior, debe quedar claro que hay muchos requisitos que deben cumplirse antes del 4 de noviembre de 2022. Sin embargo, la industria tiene tiempo si planeamos con anticipación.
